1. Introduzione: la gestazione per altri (GPA) è un reato universale

Il 16 ottobre 2024, il Senato ha approvato la modifica all’articolo 12 della legge n. 40 del 2004. Secondo tale nuova normativa, la gestazione per altri (GPA) è un reato universale, perseguibile penalmente anche quando la pratica viene svolta all’estero da cittadini italiani.

La nuova norma penale è volta, almeno a livello teorico, a contrastare il fenomeno del c.d. turismo procreativo, in materia di procreazione assistita, ma solleva diverse problematiche relative alla sua applicabilità e agli effetti sui soggetti coinvolti.

2. Il quadro normativo: la legge 40/2004 e il divieto di maternità surrogata

La legge 40 del 2004 disciplina la procreazione medicalmente assistita in Italia, imponendo un divieto rigido alla maternità surrogata. L’articolo 12 prevede sanzioni per chiunque realizzi, organizzi o pubblicizzi la GPA, con pene che variano dalla reclusione fino a due anni e multe fino a un milione di euro.

La ratio legis con cui è stata giustificata la legge si fonda sull’idea di proteggere la dignità della donna e i diritti del nascituro, impedendo lo sfruttamento del corpo femminile, specialmente in situazioni di vulnerabilità economica, e la mercificazione della genitorialità.

Questa legge ha sempre avuto un ruolo centrale nel regolare l’accesso alle tecniche di procreazione assistita in Italia, distinguendosi per il divieto assoluto alla GPA, considerata contraria all’ordine pubblico e alla morale pubblica.

3. La nuova modifica e il principio di reato universale

La modifica approvata nel 2024 ha aggiunto un periodo al comma 6 dell’articolo 12 della legge 40/2004, estendendo la punibilità dei cittadini italiani per atti di maternità surrogata commessi all’estero.

Questo approccio si basa su una forma di c.d. universalità attenuata, che deroga al principio di territorialità (articolo 6 del Codice Penale), consentendo la punizione di un reato commesso fuori dai confini nazionali quando l’autore è un cittadino italiano.

Il diritto penale italiano già prevede la possibilità di perseguire reati commessi all’estero, ma la nuova disposizione introduce un’estensione della giurisdizione italiana per il reato di GPA, anche in assenza di trattati internazionali che supportino l’applicabilità della norma. Questo tipo di estensione normativa mira a scoraggiare quello che viene chiamato turismo procreativo, ma la sua applicabilità solleva dubbi sulla capacità di cooperazione internazionale necessaria per garantire l’effettività del divieto.

4. Analisi giuridica del reato di GPA

La maternità surrogata, ai sensi della legge 40/2004, è un reato plurioffensivo, poiché lede più beni giuridici tutelati:

• Dignità della donna: Il divieto intende prevenire lo sfruttamento economico o coercitivo della gestante, ponendo la tutela del corpo femminile al centro dell’ordinamento.
• Diritti del nascituro: La GPA, configurata come una contrattualizzazione della nascita, è considerata in contrasto con la protezione dell’integrità del rapporto genitore-figlio, che non dovrebbe essere soggetto ad accordi commerciali.
• Ordine pubblico e morale pubblica: La legge ritiene la GPA una pratica che mercifica il processo procreativo, violando i principi fondamentali del sistema giuridico italiano.

La nuova norma amplia la portata del divieto prevedendo sanzioni anche per le pratiche svolte all’estero, indipendentemente dalla legalità della GPA nei Paesi stranieri. Questa estensione normativa è stata criticata da parte dell’opinione pubblica e della dottrina, perché solleva questioni giuridiche legate alla doppia incriminabilità e alla legittimità di applicare il diritto nazionale in contesti internazionali diversi.

5. Le criticità della nuova normativa

L’introduzione del reato universale di maternità surrogata ha sollevato diverse problematiche:

• Applicabilità limitata a livello internazionale: L’applicazione della norma potrebbe incontrare difficoltà nel contesto globale, dove molti Paesi consentono la GPA con specifiche regolamentazioni. La mancanza di accordi bilaterali può ostacolare la raccolta di prove e l’esecuzione di condanne.
• Tutela dei diritti dei minori nati tramite GPA all’estero: La legge non affronta adeguatamente la questione del riconoscimento giuridico dei minori nati all’estero attraverso questa pratica, creando potenziali conflitti con il diritto internazionale privato e il principio del superiore interesse del minore.
• Possibile incentivazione dei mercati clandestini: L’estensione del divieto potrebbe spingere le coppie italiane a ricorrere a intermediari non regolamentati, esponendo gestanti e bambini a maggiori rischi.

6. Conclusioni

La modifica alla legge 40/2004 e l’introduzione del reato universale di GPA segnano un passo nell’affermazione, in ambito giuridico e – evidentemente – politico della posizione italiana contro la maternità surrogata. La gestazione per altri (GPA) è un reato universale, quindi.

L’efficacia di tale normativa è messa in dubbio dalle complessità legate alla sua applicabilità internazionale e dal rischio di creare nuove forme di discriminazione o di incentivare pratiche clandestine.

Come recita il detto latino,

“Fiat iustitia, et pereat mundus”: “Sia fatta giustizia, anche se il mondo dovesse perire.”

In questo caso, la severità della norma potrebbe rivelarsi cieca di fronte alle necessità reali delle persone coinvolte, finendo per punire chi cerca di costruire una famiglia e lasciando irrisolte le problematiche che la legge intende affrontare. La tutela della dignità umana, più che un obiettivo raggiunto, rischia di trasformarsi in un ostacolo alla libertà di autodeterminazione familiare.

Riferimenti normativi

• Legge 19 febbraio 2004, n. 40: Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, con particolare riferimento all’articolo 12.
• Codice Penale: articoli 6, 7 e 9, riguardanti rispettivamente il principio di territorialità e la punibilità dei reati commessi all’estero.
• Dossier del Servizio Studi n. 169/1: Analisi sul disegno di legge A.S. n. 824 e le implicazioni giuridiche della modifica
• Sentenze della Corte Costituzionale n. 162/2014 e n. 33/2021: relative alla procreazione assistita e alla maternità surrogata.

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Avv. Niccolò Zampaolo